Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 12.09.2007, 18 Sa 231/07

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 12.09.2007, Az.: 18 Sa 231/07

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 20. De­zem­ber 2006 – 5 Ca 367/06 – un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert und klar­stel­lend wie folgt neu ge­fasst:

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 8.141,45 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz aus 5.489,34 € seit dem 1. Sep­tem­ber 2006,aus 402,85 € seit dem 2. Ok­to­ber 2006,aus 1.115,97 € seit dem 1. No­vem­ber 2006 und aus 1.133,29 € seit dem 1. De­zem­ber 2006zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz hat die Kläge­rin 46 % zu tra­gen, der Be­klag­te 54 %. Von den Kos­ten des Rechts­streits zwei­ter In­stanz hat die Kläge­rin 10 % zu tra­gen, der Be­klag­te 90 %.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Kläge­rin nimmt den Be­klag­ten auf Scha­den­er­satz we­gen Nich­terfüllung ei­nes von ihr gel­tend ge­mach­ten An­spruchs auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG in An­spruch.

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Der Be­klag­te be­treibt bun­des­weit Dro­ge­riemärk­te. Von den Ar­beit­neh­mern der den Be­zir­ken A I und II zu­ge­ord­ne­ten 40 Ver­kaufs­stel­len ist ein Be­triebs­rat gewählt wor­den, de­ren Mit­glied die Kläge­rin ist.

Die 1964 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit 1986 Ar­beit­neh­me­rin des Be­klag­ten. Be­reits nach 3-mo­na­ti­ger Tätig­keit wur­de sie En­de 1986 als Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin (fol­gend: VVW) ein­ge­setzt. Nach In­an­spruch­nah­me von El­tern­zeit und ei­ner Pha­se, in wel­cher die Kläge­rin erst­mals in Teil­zeit ar­bei­te­te, lei­te­te sie ab 26. No­vem­ber 2001 die Ver­kaufs­stel­le in B. Dort hat­te die Kläge­rin ei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den und wur­de ent­spre­chend der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung nach der Ge­halts­grup­pe B III des Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel- und Ver­sand­han­del des Lan­des C vergütet (vgl. Ko­pie des da­ma­li­gen Ar­beits­ver­tra­ges als An­la­ge zur Kla­ge­er­wi­de­rung, Bl. 29 d.A.).

We­gen ei­nes Pfle­ge­falls in der Fa­mi­lie be­an­trag­te die Kläge­rin im Herbst 2004 die Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit nach § 8 Abs. 1 Tz­B­fG auf 20 Wo­chen­stun­den. Anläss­lich der Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit schloss sie mit dem Be­klag­ten den Ar­beits­ver­trag vom 10. No­vem­ber 2004. Da­nach ar­bei­te­te sie nicht mehr als VVW, son­dern als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 20 St­un­den in der Ver­kaufs­stel­le A, D Straße. Zur Wie­der­ga­be des In­halts die­ses Ar­beits­ver­tra­ges wird auf die wei­te­re An­la­ge zur Kla­ge­er­wi­de­rung Be­zug ge­nom­men (Bl. 30 d.A.).

Ab Herbst 2005 bemühte die Kläge­rin sich dar­um, ih­re Ar­beits­zeit wie­der auf­zu­sto­cken. Sie be­warb sich mit Schrei­ben vom 22. Ok­to­ber 2005 um ei­ne am 18. Ok­to­ber 2005 aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ei­ner VVW in A, E Straße, mit 35 Wo­chen­stun­den. In der Aus­schrei­bung die­ser Stel­le vom 18. Ok­to­ber 2005 war zur Vergütung an­geführt: Ta­rif­grup­pe III/1. Be­rufs­jahr, € 1.843,40 (vgl. Ko­pie als An­la­ge zur Kla­ge­er­wi­de­rung, Bl. 31 d.A.). Die Stel­le wur­de mit ei­ner an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin be­setzt.

Am 28. No­vem­ber 2005 wur­den al­le Ar­beit­neh­mer der Be­zir­ke A I und II über die Aus­schrei­bung ei­ner VVW-Stel­le für die Ver­kaufs­stel­le F-G, H Straße, ab 01. Ja­nu­ar 2006 mit 35 Wo­chen­stun­den in­for­miert. Zur Vergütung war an­ge­ge­ben: Ta­rif­grup­pe III/2. Be­rufs­jahr, € 1.843,00. Die Be­wer­bung soll­te an die zuständi­ge Be­zirks­lei­te­rin ge­rich­tet wer­den (vgl. An­la­ge zur Kla­ge­er­wi­de­rung, Bl. 32 d.A.).

Am 01. De­zem­ber 2005 be­warb sich die Kläge­rin für die­se Stel­le. Ih­re Be­wer­bung lau­te­te aus­zugs­wei­se:

„Be­wer­bung um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als VVW 37,5 VST. F-G, H Straße (...) Die er­for­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on für ei­ne VVW-Po­si­ti­on brin­ge ich
selbst­verständ­lich mit. Der­zeit ar­bei­te ich als VK 20 in der VST. A - D Straße 98.Da ich wie­der Voll­zeit ar­bei­ten möch­te, wäre es su­per, wenn ich die­se Stel­le
bekäme!(...)“

Die Kläge­rin wur­de nicht berück­sich­tigt. Auf die Stel­le der VVW für die­se Fi­lia­le wur­de die Ar­beit­neh­me­rin I ver­setzt. De­ren Ar­beits­zeit blieb un­verändert (vgl. Ko­pie der Ver­tragsände­rung als An­la­ge zur Kla­ge­er­wi­de­rung, Bl. 38 d.A.)

Nach die­sem Zeit­punkt be­warb sich die Kläge­rin noch am 14. März 2006, 24. März 2006, 26. April 2006 und 21. Ju­ni 2006 auf wei­te­re Stel­len, die je­weils mit wöchent­li­chen Ar­beits­zei­ten zwi­schen 30 und 35 St­un­den aus­ge­schrie­ben wa­ren. Her­vor­zu­he­ben ist die Be­wer­bung der Kläge­rin vom 14. März 2006. Die­se be­traf kei­ne VVW-Stel­le, son­dern ei­ne Stel­le als Verkäufe­r­in/Kas­sie¬re­rin mit 30 Wo­chen­stun­den für die Fi­lia­le A, J Str.

Die Kläge­rin hat gel­tend ge­macht, dass der Be­klag­te gem. § 9 Tz­B­fG ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, ih­re Ar­beits­zeit zu verlängern.

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Mit ih­rer beim Ar­beits­ge­richt Darm­stadt am 25. Au­gust 2006 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat­te sie zunächst be­an­tragt, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ei­ner Verlänge­rung ih­rer Ar­beits­zeit auf 37,5 St­un­den zu­zu­stim­men und for­der­te Scha­den­er­satz in Höhe von € 10.134,52. Nach­dem der Be­klag­te die Kläge­rin seit 01. De­zem­ber 2006 auf ei­ner VVW-Stel­le mit 37,5 Wo­chen­stun­den ein­setzt, macht die Kläge­rin nur noch Scha­den­er­satz gel­tend. Die Kläge­rin hat ih­ren Scha­den aus der Dif­fe­renz zwi­schen der Vergütung be­rech­net, wel­che sie in der Zeit vom 01. No­vem­ber 2005 bis 30. De­zem­ber 2006 las VVW er­zielt hätte und dem Be­trag, wel­chen sie in der maßgeb­li­chen Zeit tatsächlich als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin ver­dien­te.

Die Kläge­rin hat, so­weit für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­heb­lich, be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie € 9.065,14 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 25. Au­gust 2006 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die Kläge­rin ha­be we­der bei der Stel­len­be­set­zung für die Ver­kaufs­stel­le in A, E Straße, noch bei der Fi­lia­le in F berück­sich­tigt wer­den können. Der Be­klag­te hat in die­sem Zu­sam­men­hang gel­tend ge­macht, dass er sei­ne Ver­kaufs­stel­len - un­strei­tig - als Pro­fit­cen­ter führt und die ei­ner Ver­kaufs­stel­le zu­ge­stan­de­nen Per­so­nal­kos­ten vom Um­satz der je­wei­li­gen Ver­kaufs­stel­le abhängig sind. Die Ein­grup­pie­rung der Kläge­rin hätte in die Ge­halts­grup­pe III a/ “nach dem 4. Tätig­keits­jahr“ des Ge­halts­ta­rif­ver­trags für den hes­si­schen Ein­zel­han­del er­fol­gen müssen. Die Per­so­nal­kos­ten der je­wei­li­gen Stel­le hätten dann über dem in den Aus­schrei­bun­gen fest­ge­leg­ten Bud­get ge­le­gen.

Das Ar­beits­ge­richt Darm­stadt hat der Kla­ge in dem zu­letzt von der Kläge­rin noch auf­recht­er­hal­te­nen Um­fang durch am 20. De­zem­ber 2006 verkünde­tes Ur­teil statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, dass der Be­klag­te nach § 9 Tz­B­fG ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, die Kläge­rin auf der VVW-Stel­le in A, E Straße, ein­zu­set­zen. Der Um­stand, dass ei­ner Stel­le nach dem Per­so­nal­kos­ten­bud­get der je­wei­li­gen Fi­lia­le nur Lohn­kos­ten in be­grenz­ter Höhe zu­ge­wie­sen sei­en, bil­de kei­nen drin­gen­den be­trieb­li­chen Grund im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Der Zweck des § 9 Tz­B­fG würde an­de­ren­falls ver­ei­telt, da der Ar­beit­ge­ber dann im­mer erst kurz­fris­tig ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer be­vor­zu­gen dürfe. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten so­wie die vom Ar­beits­ge­richt Darm­stadt vor­ge­nom­me­ne Scha­dens­be­rech­nung wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung (Bl. 82 - 89 d.A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses Ur­teil, wel­ches dem Be­klag­ten am 07. Fe­bru­ar 2007 zu­ge­stellt wor­den ist, hat die­ser mit am 15. Fe­bru­ar 2007 bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ner Be­ru­fungs­schrift Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Be­ru­fung ist mit am 05. März 2007 bei dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz recht­zei­tig be­gründet wor­den.

Der Be­klag­te stützt die Be­ru­fung im We­sent­li­chen dar­auf, er ha­be nicht ge­gen § 9 Tz­B­fG ver­s­toßen.

Da die Kläge­rin seit No­vem­ber 2004 als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin ge­ar­bei­tet hat­te, ha­be es sich bei den VVW-Stel­len, auf die sie sich be­warb, nicht um „ent­spre­chen­de“ freie Ar­beitsplätze im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG ge­han­delt. Der Be­klag­te meint, auf § 9 Tz­B­fG könne kei­ne Beförde­rung oder die Über­tra­gung ei­ner höher­wer­ti­gen Tätig­keit gestützt wer­den. In die­sem Zu­sam­men­hang hat der Be­klag­te dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne VVW fach­li­che Vor­ge­setz­te al­ler in ei­ner Ver­kaufs­stel­le beschäftig­ten Verkäufe­r­in­nen/Kas­sie­re­rin­nen ist und nach in den Ar­beits­verträgen ver­ein­bar­ten An­wen­dung des Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges auch höher ein­zu­grup­piert ist. Dies ist un­strei­tig ge­blie­ben.

Hilfs­wei­se be­haup­tet der Be­klag­te, die Kläge­rin ha­be im No­vem­ber 2004 anläss­lich ih­res An­trags auf Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit ei­ne Beschäfti­gung als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin ver­langt. Vor­sorg­lich hat der Be­klag­te er­neut die An­sicht ver­tre­ten, dass er Stel­len nur nach Vor­ga­be des

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Per­so­nal­kos­ten­kon­zepts der je­wei­li­gen Ver­kaufs­stel­le be­set­zen müsse.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 20. De­zem­ber 2006 - 5 Ca 367/06 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ist der Auf­fas­sung, das Ad­jek­tiv „ent­spre­chend“ in § 9 Tz­B­fG be­zie­he sich nur auf die Dau­er der Ar­beits­zeit. Ein An­spruch nach § 9 Tz­B­fG sei nicht durch die höhe­re Wer­tig­keit ei­ner Stel­le aus­ge­schlos­sen.

Hilfs­wei­se hat die Kläge­rin be­haup­tet, dass die Re­du­zie­rung ih­rer Ar­beits­zeit auf 20 St­un­den pro Wo­che nur mit ih­rer Ein­wil­li­gung in ei­ne Ver­tragsände­rung durchführ­bar ge­we­sen sei. Der Be­klag­te leh­ne es ab, VVW als Teil­zeit­kräfte zu beschäfti­gen. Des­halb ha­be sie ihr Ein­verständ­nis mit ei­ner Ver­tragsände­rung zu ei­ner Tätig­keit als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin erklären müssen. Die Kläge­rin ist der An­sicht, dass der Re­ge­lungs­zweck des § 9 Tz­B­fG nur er­reicht wer­de, wenn bei Verlänge­rung der Ar­beits­zeit auch ei­ne höher­wer­ti­ge Tätig­keit er­reicht wer­den könne, die vor der Verkürzung der Ar­beits­zeit be­reits aus­geübt wur­de. Äußerst hilfs­wei­se macht die Kläge­rin gel­tend, dass ihr zu­min­dest die mit 30 St­un­den aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin in der Ver­kaufs­stel­le A, J Straße, hätte zu­ge­wie­sen wer­den müssen, auf die sie sich mit Schrei­ben vom 14. März 2006 be­wor­ben hat­te.

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Par­tei­en wird auf den In­halt der in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­tra­ge­nen Schriftsätze und die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 04. Ju­li 2007 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist gem. §§ 64 Abs. 2 b , 8 Abs. 2 ArbGG nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des statt­haft. Der Be­klag­te hat die Be­ru­fung form- und frist­ge­recht ein­ge­legt, die­se ist recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den ( §§ 519 , 520 ZPO , 66 Abs. 1 ArbGG ).

Die Be­ru­fung bleibt je­doch über­wie­gend oh­ne Er­folg. Der Be­klag­te ist ver­pflich­tet, der Kläge­rin Scha­den­er­satz in Höhe von € 8.141,45 nebst Zin­sen gem. §§ 280 Abs. 1 , 283 Satz 1 , 275 Abs. 1 , Abs. 4 , 251 Abs. 1 , 252 BGB i.V.m. § 9 Tz­B­fG zu zah­len. Der Be­klag­te hätte die ab 01. Ja­nu­ar 2006 mit 35 Wo­chen­stun­den aus­ge­schrie­be­ne Stel­le der Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin (VVW) für die Fi­lia­le in F-G mit der Kläge­rin be­set­zen müssen. Ein An­spruch der Kläge­rin, auf Zu­wei­sung der VVW-Stel­le in A, E Straße, auf wel­che sie sich be­reits am 22. Ok­to­ber 2005 be­wor­ben hat­te, be­stand ent­ge­gen der Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt nicht.

I. Hat ei­ne Teil­zeit­kraft nach § 9 Tz­B­fG An­spruch auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit und über­geht der Ar­beit­ge­ber bei der Be­set­zung ei­nes ge­eig­ne­ten frei­en Ar­beits­plat­zes den Ar­beit­neh­mer/die Ar­beit­neh­me­rin schuld­haft, ent­steht ein Scha­den­er­satz­an­spruch we­gen Unmöglich­keit der Erfüllung ( BAG Ur­teil vom 25.10.1994 - 3 AZR 987/93 - AuR 2001, 146; BAG Ur­teil vom 15.08.2006 - 9 AZR 8/06 – NZA 2007, 255; LAG Düssel­dorf Ur­teil vom 23.03.2006 - 5 (3) Sa 13/06 - zi­tiert nach ju­ris; LAG Ber­lin Ur­teil vom 02.12.2003 - 3 Sa 1041/03 - AuR 2004, 275; Busch­mann/Die­ball/Ste­vens-Bar­tol, TZA Das Recht der Teil­zeit­ar­beit, 2. Aufl., § 9 Rz 32; Ar­nold/Gräfl - Hem­ke, Pra­xis­kom­men­tar zum Tz­B­fG, § 9 Rz 41; Sie­vers, Tz­B­fG, § 9 Rz 16).Nach § 9 Tz­B­fG muss ein Ar­beit­ge­ber ei­nen teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach Verlänge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, bei der Be­set­zung ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe oder Ar­beits­zeitwünsche an­de­rer teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen­ste­hen.

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1. Die Kläge­rin erfüllt die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen der Norm. Sie war bei dem Be­klag­ten seit 15. No­vem­ber 2004 mit 20 Wo­chen­stun­den teil­zeit­beschäftigt im Sin­ne von § 2 Tz­B­fG . Der Be­klag­te setzt Voll­zeit­kräfte ent­spre­chend der ta­rif­li­chen Re­ge­lung durch den Man­tel­ta­rif­ver­trag vom 24. Sep­tem­ber 1996 in der seit 01. Ju­li 2001 gel­ten­den Fas­sung für den Ein­zel- und Ver­sand­han­del in C mit 37,5 Wo­chen­stun­den ein.

2. Die Kläge­rin hat auch den Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung der Ar­beits­zeit ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber an­ge­zeigt, wie § 9 Tz­B­fG ver­langt. Die­se Vor­aus­set­zung hat die Kläge­rin je­doch erst mit ih­rer Be­wer­bung vom 01. De­zem­ber 2005 um die VVW-Stel­le in F-G erfüllt (vgl. Ko­pie der Be­wer­bung als An­la­ge zur Sit­zungs­nie­der­schrift vom 04.07.2007, Bl. 137 d.A.).

Vor Zu­gang die­ses Schrei­bens be­stand kein An­lass für den Be­klag­ten, die Kläge­rin bei der Zu­wei­sung ei­ner frei­en Stel­le be­son­ders zu berück­sich­ti­gen. Der Um­stand, dass die Kläge­rin bei der Be­set­zung der VVW-Stel­le für die Fi­lia­le in A, E Straße, auf die sie sich be­reits am 22. Ok­to­ber 2005 be­wor­ben hat­te, kei­nen Er­folg hat­te, ist kein An­knüpfungs­punkt für ei­nen auf ein Ver­s­toß ge­gen § 9 Tz­B­fG gestütz­ten Scha­den­er­satz­an­spruch. Nach dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt hat­te die Kläge­rin zum Zeit­punkt die­ser Be­wer­bung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ih­ren Wunsch auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit noch nicht an­ge­zeigt. Die­ser war des­halb nicht ver­pflich­tet, bei Be­set­zung der Stel­le ei­nen nach § 9 Tz­B­fG un­ter den dort ge­re­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen vor­ran­gi­gen An­spruch der Kläge­rin ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern zu prüfen. So­weit das Ar­beits­ge­richt Darm­stadt bei der Be­rech­nung des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches der Kläge­rin da­von aus­ge­gan­gen ist, dass die­se be­reits ab 1. No­vem­ber 2004 als VVW in ei­nem Um­fang von 35 Wo­chen­stun­den hätte ein­ge­setzt wer­den müssen, war die Ent­schei­dung da­her auf­zu­he­ben.

a) § 9 Tz­B­fG ord­net kei­nen „au­to­ma­ti­schen“ Vor­rang ei­ner Teil­zeit­kraft vor an­de­ren Be­wer­bern bei ei­ner Stel­len­be­set­zungs­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers an. Nur wenn die Ar­beit­neh­me­rin bzw. der Ar­beit­neh­mer ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber oder ei­nem Ver­tre­ter erklärt hat, dass die Verlänge­rung der Ar­beits­zeit gewünscht wird, ent­steht ein An­spruch nach § 9 Tz­B­fG un­ter den dort im Übri­gen ge­re­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen. Adres­sat die­ser An­zei­ge ist der Ar­beit­ge­ber oder ei­ne ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Per­son. Sie muss vor der Be­set­zung des Ar­beits­plat­zes ge­sche­hen sein, ei­ne be­son­de­re Form ist nicht vor­ge­schrie­ben (Ar­nold/Gräfl - Hem­ke, Pra­xis­kom­men­tar zum Tz­B­fG, § 9 Rz 8 f.).

b) Das Be­wer­bungs­schrei­ben vom 01. De­zem­ber 2005 (Ko­pie als An­la­ge zur Sit­zungs­nie­der­schrift vom 04.07.2007, Bl. 137 d.A.) ist im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG aus­rei­chend. Es ist an die Be­zirks­lei­te­rin und da­mit an die Per­so­nen im Un­ter­neh­men des Be­klag­ten ge­rich­tet, wel­che über die Be­set­zung der Fi­lia­le mit ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin ent­schei­den. In der Stel­len­an­zei­ge vom 28. No­vem­ber 2005 wa­ren die Mit­ar­bei­te­rin­nen auf­ge­for­dert wor­den, ih­re Be­wer­bung an die zuständi­ge Be­zirks­lei­te­rin zu rich­ten (vgl. Ko­pie als An­la­ge zum Schrift­satz des Be­klag­ten vom 19.10.2006, Bl. d.A.). Ver­tre­ter des Ar­beit­ge­bers für ei­ne An­zei­ge des Ar­beit­neh­mers auf Erhöhung der Ar­beits­zeit im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG ist nach ei­ner Auf­fas­sung die Stel­le im Un­ter­neh­men, wel­che für Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten zuständig ist (An­nuß/Thüsing - Ja­cobs, Tz­B­fG, 2. Aufl., § 9 Rz 8). Nach an­de­rer Auf­fas­sung muss sich der Ar­beit­ge­ber die Kennt­nis je­der Per­son zu­rech­nen las­sen, die ge­genüber der Teil­zeit­kraft Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on ausübt (Busch­mann/Die­ball/Ste­vens-Bar­tol, TZA, 2. Aufl., § 9 Rz 14).

Die Mit­tei­lung im Zu­sam­men­hang mit der an die der Kläge­rin vor­ge­setz­te Be­zirks­lei­te­rin genügt nach bei­den Vor­aus­set­zun­gen. Der der Be­zirks­lei­te­rin wie­der­um vor­ge­setz­te Ver­kaufs­lei­ter hat­te die­se mit Aus­schrei­bung der Stel­le als Erklärungs­empfänge­rin be­stimmt.

c) Der mit der Be­wer­bung erklärte Wunsch nach Verlänge­rung der Ar­beits­zeit erfüllt auch in­halt­lich die An­for­de­run­gen des § 9 Tz­B­fG . Die Kläge­rin hat an­ge­ge­ben, dass sie als Teil­zeit­kraft ar­bei­te. Sie hat sich mit der Abkürzung „VK 20“ als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin mit ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 20 St­un­den be­zeich­net. Außer­dem hat sie mit­ge­teilt, dass sie wie­der „Voll­zeit ar­bei­ten möch­te“. Ei­ne Be­gründung des Verlänge­rungs­wun­sches ist nicht er­for­der­lich. Es ist nicht er­heb­lich, dass die Stel­le nur mit 35 Wo­chen­stun­den aus­ge­schrie­ben war, statt wie von der Kläge­rin in der Be­wer­bung

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an­ge­ge­ben mit 37,5. § 9 Tz­B­fG er­fasst je­de Erhöhung der ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit. Die frag­li­che Stel­le ist durch die ört­li­che Be­zeich­nung der Fi­lia­le ein­deu­tig be­stimmt wor­den. Bei er­folg­rei­cher Be­wer­bung hätte die Kläge­rin ih­re zu die­sem Zeit­punkt auf 20 Wo­chen­stun­den be­schränk­te Ar­beits­zeit erhöht.

II. Der Be­klag­te wäre ver­pflich­tet ge­we­sen, die Kläge­rin als VVW ab 01. Ja­nu­ar 2006 mit 35 Wo­chen­stun­den ent­spre­chend der Aus­schrei­bung vom 28. No­vem­ber 2005 ein­zu­set­zen.

1.Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten han­delt es sich bei der VVW-Stel­le auch um ei­nen „ent­spre­chen­den Ar­beits­platz“ im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG . Ent­schei­dend ist, dass die Kläge­rin durch ei­ne Zu­wei­sung die­ser Stel­le nicht erst­mals ei­ne höher­wer­ti­ge Tätig­keit oder ei­ne Beförde­rung er­reicht hätte, son­dern ei­ne Rück­kehr zu den Ar­beits­be­din­gun­gen, wel­che für sie vor der Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit gal­ten und die sie rückgängig ma­chen woll­te.

a) Das Berück­sich­ti­gungs­ge­bot des § 9 Tz­B­fG be­zieht sich grundsätz­lich nur auf Ar­beitsplätze, wel­che dem ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keits­be­reich des Ar­beit­neh­mers ent­spre­chen, wie der Be­klag­te aus­geführt hat. An­halts­punkt ist in­so­fern, ob der Ar­beit­ge­ber dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer auch im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts den Ar­beits­platz zu­wei­sen könn­te. Ist ei­ne Ver­set­zung nur im We­ge der Ände­rungskündi­gung möglich, soll der Ar­beits­platz nicht „ent­spre­chend“ sein, wie von § 9 Tz­B­fG vor­ge­se­hen (Rolfs, RdA 2001, 129, 139; Ar­nold/Gräfl - Hem­ke, Pra­xis­kom­men­tar zum Tz­B­fG, § 9 Rz 19; ErfK-Preis, 7. Aufl., § 9 Tz­B­fG Rz 7; An­nuß/Thüsing - Ja­cobs, Tz­B­fG, 2. Aufl., § 9 Rz 17; a.A.: Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger, KSchR, 6. Aufl., § 9 Tz­B­fG Rz 4; vgl. auch: BAG Ur­teil vom 25.10.1994 - 3 AZR 987/93 - AuR 2001, 146 für ei­ne § 9 Tz­B­fG ent­spre­chen­de Ta­rif­norm). Von dem vor­ste­hen­den Grund­satz ist zu­min­dest ab­zu­wei­chen, wenn der Verlänge­rungs­wunsch ei­ner Ar­beits­kraft be­trof­fen ist, wel­che durch die Erhöhung der Ar­beits­zeit ei­nen nach Qua­li­fi­ka­ti­on und An­for­de­run­gen ge­ne­rell fest­leg­ba­ren Ar­beits­platz wie­der ein­neh­men will, den sie vor der Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit be­reits ausfüll­te. War mit ei­ner vor dem Verlänge­rungs­wunsch er­folg­ten Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit ein Kom­pe­tenz­ver­lust ver­bun­den und ist ins­be­son­de­re der Ar­beits­ver­trag anläss­lich der Re­du­zie­rung der ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit auch in­halt­lich geändert wor­den, ist ein Ar­beits­platz im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG auch dann „ent­spre­chend“, wenn durch die er­streb­te Verlänge­rung der Ar­beits­zeit nur die Ände­run­gen wie­der rückgängig ge­macht wer­den, die nach dem Wil­len bei­der Ver­trags­part­ner oder nach Vor­ga­be des Ar­beit­ge­bers zur Rea­li­sie­rung des Teil­zeit­wun­sches er­for­der­lich wa­ren.Ein „ent­spre­chen­der Ar­beits­platz“ im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG ist da­mit auch „ein Ar­beits­platz, der bei frühe­rer Ver­ein­ba­rung ei­ner höhe­ren Ar­beits­zeit schon be­setzt wor­den war“.Die­ses Verständ­nis ge­bie­tet der Re­ge­lungs­zweck des § 9 Tz­B­fG . Die Norm ziel­te dar­auf, Teil­zeit­ar­beit zu fördern. Be­rech­tig­ter­wei­se wird ver­mu­tet, dass die Be­reit­schaft zur Teil­zeit­ar­beit größer ist, wenn auch die Aus­sicht be­steht, ei­nen Wech­sel in die Teil­zeit wie­der rückgängig ma­chen zu können (vgl. BT-Dr. 14/4374, S. 18). Hier­bei geht § 9 Tz­B­fG über den Re­ge­lungs­zweck des § 5 Abs. 3 b) und c) der Richt­li­nie 97/81/EG hin­aus.

b) Die vor­ste­hen­den Vor­aus­set­zun­gen sind erfüllt:

Für die Kläge­rin geht es um die Rück­kehr auf ei­nen früher in­ne­ge­hab­ten Ar­beits­platz. Nach den zur Ak­te ge­reich­ten Ar­beits­verträgen der Kläge­rin und an­de­rer Ar­beit­neh­me­rin­nen behält sich der Be­klag­te ar­beits­ver­trag­lich das Recht vor, Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin­nen auch in ei­ne an­de­re Ver­kaufs­stel­le zu ver­set­zen als aus­drück­lich im Ver­trag an­geführt. Es genügt al­so, dass die Kläge­rin schon als VVW für den Be­klag­ten tätig war. Ob und ge­ge­be­nen­falls wie lan­ge sie in der kon­kre­ten Fi­lia­le schon ein­mal ge­ar­bei­tet hat­te, spielt kei­ne Rol­le. Der Be­klag­te setzt in sei­nen Ver­kaufs­stel­len im Re­gel­fall Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin­nen nur in Voll­zeit oder mit ei­ner ge­ringfügig dar­un­ter­lie­gen­den Ar­beits­zeit ein. Da­bei leis­ten in den Ver­kaufs­stel­len des Be­zirks A I und II nach den An­ga­ben des Be­klag­ten al­le VVW min­des­tens 30 Wo­chen­stun­den. Die­se VVW sind für den Ein­satz der wei­te­ren Verkäufe­r­in­nen/Kas­sie­re­rin­nen ih­rer Fi­lia­le ver­ant­wort­lich, die wie­der­um ge­ne­rell nur als Teil­zeit­kräfte beschäftigt wer­den. Die un­ter­schied­li­che Ein­grup­pie­rung des Ver­kaufs­per­so­nals ist durch die Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on der VVW und die im Rah­men der Stel­len­be­schrei­bung vor­ge­ge­be­nen Auf­ga­ben bei der Fi­li­alführung ge­recht­fer­tigt (vgl. die Ko­pie ei­ner Stel­len­be­schrei­bung Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­tung als An­la­ge B 1 zur Be­ru­fungs­be­gründung, Bl.

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103 d.A.). Auf­grund der Ge­stal­tung der Ar­beits­verträge durch den Be­klag­ten wer­den (in C) VVW nach der Ge­halts­grup­pe B III des je­weils gülti­gen Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel- und Ver­sand­han­del des Lan­des C vergütet. Teil­zeit­kräfte in der Funk­ti­on ei­ner Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin er­hal­ten je nach den persönli­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Vergütung nach der Ge­halts­grup­pe A oder B I a des Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges.

Die Kläge­rin hat­te anläss­lich der Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den (VVW der Fi­lia­le B) ab 15. No­vem­ber 2004 auf 20 Wo­chen­stun­den ei­ner Ver­tragsände­rung zu­ge­stimmt, wo­nach sie nur noch als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin in der Ge­halts­grup­pe B I a) ar­bei­te­te (vgl. Ko­pie des Ver­tra­ges als An­la­ge zur Kla­ge­schrift, Bl. 14 f. d.A.). Dies be­ruh­te dar­auf, dass der Be­klag­te die Stel­le ei­ner VVW nicht mit ei­ner Teil­zeit­kraft be­setzt, die (le­dig­lich) 20 Wo­chen­stun­den leis­tet. Der Vor­trag des Be­klag­ten, die Kläge­rin ha­be ei­ne Beschäfti­gung als VK be­gehrt, schließt nicht ein, dass die Kläge­rin auf ei­ne der­ar­ti­ge Ver­tragsände­rung hätte ver­zich­ten können. Die Kläge­rin wuss­te, dass sie als VVW kei­ne Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit auf 20 Wo­chen­stun­den er­rei­chen konn­te und war da­her be­reit, als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin zu ar­bei­ten. Dies ent­spricht auch der Kam­mer aus ei­nem an­de­ren Rechts­streit um die Gewährung von Teil­zeit­ar­beit be­kann­ten Vor­ga­be des Be­klag­ten, VVW-Stel­len nur mit Voll­zeit­ar­beits­kräften oder sol­chen Per­so­nen zu be­set­zen, wel­che die Ar­beits­zeit ei­ner vol­len Stel­le nur ge­ringfügig un­ter­schrei­ten. Die­ser Fest­stel­lung ist von den Ver­tre­tern des Be­klag­ten in der Ver­hand­lung vom 04. Ju­li 2007 nicht wi­der­spro­chen wor­den.

2. Die Kläge­rin war für die VVW-Stel­le in Roßbach-G ge­eig­net. Sie hat seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses im Jahr 1986 min­des­tens 8 Jah­re als VVW ge­ar­bei­tet. Außer­dem ver­trat sie im Jahr 2005 für 11 Wo­chen ei­ne an­de­re VVW.

3. Dem Ein­satz der Kläge­rin auf der zum 01. Ja­nu­ar 2006 aus­ge­schrie­be­nen Stel­le stan­den kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründe im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG ent­ge­gen. Der Be­klag­te kann sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass die Kläge­rin auf­grund ih­rer nach dem Ge­halts­ta­rif­ver­trag als vergütungs­re­le­vant zu berück­sich­ti­gen­den Tätig­keits­jah­re nach dem für die Ver­kaufs­stel­le maßgeb­li­chen Per­so­nal­kos­ten­kon­zept „zu teu­er“ ge­we­sen sei.

Ein be­trieb­li­cher Grund im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG muss be­zo­gen auf den an­ge­streb­ten Ar­beits­platz oder auf den Ar­beits­platz, wel­chen die Teil­zeit­kraft auf­ge­ben will, dar­ge­legt wer­den. Dies ist z.B. der Fall, wenn der bis­he­ri­ge Ar­beits­platz nicht neu be­setzt wer­den kann oder Rechts­ansprüche Drit­ter, z.B. we­gen Per­so­nal­ab­baus, auf den frei wer­den­den Ar­beits­platz be­ste­hen (vgl. An­nuß/Thüsing - Ja­cobs, Tz­B­fG, § 9 Rz 25 f.). Nur dann liegt ein Grund von er­heb­li­chem Ge­wicht vor, nach­dem das grundsätz­lich vor­ran­gi­ge In­ter­es­se des teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers zurück­zu­tre­ten hat. Das Per­so­nal­kos­ten­kon­zept des Be­klag­ten be­grenzt die vor­aus­sicht­li­chen Per­so­nal­kos­ten ei­ner je­wei­li­gen Ver­kaufs­stel­le durch den Um­satz die­ser Ver­kaufs­stel­le. Die ei­nem Ar­beit­neh­mer/ei­ner Ar­beit­neh­me­rin zu zah­len­de Vergütung er­gibt sich aus ar­beits­ver­trag­li­cher Re­ge­lung so­wie - bei An­wen­dung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges – den An­for­de­run­gen des kon­kre­ten Ar­beits­plat­zes und ge­ge­be­nen­falls persönli­chen Merk­ma­len, die an Be­rufs- oder Tätig­keits­jah­re an­knüpfen. Die zu­letzt an­geführ­ten per­so­nen­be­zo­ge­nen Vergütungs­be­stand­tei­le sind vom kon­kre­ten Ar­beits­platz un­abhängig. Sie können al­so nicht der Be­set­zung ei­ner be­stimm­ten Stel­le wi­der­spre­chen (vgl. LAG Düssel­dorf Ur­teil vom 11.08.2006 - 9 Sa 172/06 - AuR 2006, 452; auf­ho­ben durch Ur­teil des BAG vom 08.05.2007 - 9 AZR 874/06 - zi­tiert nach Pres­se­mit­tei­lung Nr. 30/07). Dem fol­gend kann der Be­klag­te nicht aus be­trieb­li­chen Gründen Ar­beitsplätze nur für Ar­beit­neh­mer mit ge­rin­ger Ein­stiegs­vergütung vor­ge­ben.

4. Der Be­klag­te hat nicht gel­tend ge­macht, dass Teil­zeitwünsche an­de­rer Ar­beit­neh­mer vor­ran­gig bei Be­set­zung der Stel­le in F-G zu berück­sich­ti­gen wa­ren.

5.Gründe, wel­che ge­gen die An­nah­me ei­nes Ver­schul­dens des Be­klag­ten ( § 276 Abs. 1 BGB ) spre­chen, sind nicht vor­ge­tra­gen wor­den.

III. Die Höhe des der Kläge­rin zu leis­ten­den Scha­den­er­sat­zes von € 8.141,45 folgt aus §§ 249 , 251 Abs. 1 , 252 BGB .

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Die Kläge­rin kann nachträglich nicht mehr die Vergütung er­zie­len, wel­che ihr bei ei­ner Beschäfti­gung als VVW in F-G ab 01. Ja­nu­ar 2006 bis 30. No­vem­ber 2006 zu­ge­stan­den hätte. Von dem Ver­dienst, den sie er­zielt hätte, ist das Ent­gelt ab­zu­zie­hen, wel­ches sie durch ih­re Tätig­keit für den Be­klag­ten tatsächlich er­ziel­te.

Da die Stel­le der VVW in F-G ent­ge­gen der Be­wer­bung der Kläge­rin nur mit ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 35 St­un­den aus­ge­schrie­ben war (vgl. Ko­pie der Stel­len­aus­schrei­bung als An­la­ge zur Kla­ge­er­wi­de­rung, Bl. 32 d.A.), be­rech­net sich der nach §§ 280 , 283 Satz 1 BGB maßgeb­li­che Scha­den aus der Dif­fe­renz des Ver­diens­tes, wel­chen die Kläge­rin in der Ge­halts­grup­pe B III in der Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2006 bis 30. No­vem­ber 2006 bei ei­ner 35-St­un­den-Wo­che er­zielt hätte und ih­rem tatsächli­chen Ar­beits­ein­kom­men.

1. Gemäß § 3 B III, Ge­halts­staf­fel a), Stu­fe „nach dem 4. Jahr der Tätig­keit“ des Ge­halts­ta­rif­ver­tra­ges für den Ein­zel- und Ver­sand­han­del des Lan­des C vom 27. Ja­nu­ar 2007 be­trug das Ge­halt für ei­ne vol­le Stel­le (37,5 St­un­den) in der Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2006 bis 30. Au­gust 2006: € 2.319,00, ab 01. Sep­tem­ber 2006: € 2.342,00. Dem ent­spricht ei­ne Vergütung von € 2.164,40 (Ja­nu­ar bis Au­gust) bzw. € 2.185,87 (Sep­tem­ber bis No­vem­ber) für ei­ne 35-St­un­den-Wo­che. Dies er­gibt ei­ne fik­ti­ve Vergütung von € 23.872,81für die Zeit von 01. Ja­nu­ar bis 30. No­vem­ber 2006. Die Kläge­rin ver­dien­te oh­ne Berück­sich­ti­gung der vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen, des ta­rif­li­chen Ur­laubs­gelds so­wie der seit Ju­ni 2006 ge­zahl­ten ta­rif­li­chen So­zi­al­zu­la­ge von mo­nat­lich € 10,23 in der Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2006 bis 30. No­vem­ber 2006 ins­ge­samt € 15.731,36 brut­to. Ihr Scha­den beträgt da­nach € 8.141,45, wie aus der fol­gen­den Ta­bel­le er­sicht­lich:

Brut­to­ver­dienst Ta­rif­ge­halt Differenz2006 be­rei­nigt 35 WoStd. Ja­nu­ar 1.510,23 € 2.164,40 € 654,17 € Fe­bru­ar 1.254,24 € 2.164,40 € 910,16 € März 1.589,47 € 2.164,40 € 574,93 € April 1.729,65 € 2.164,40 € 434,75 € Mai 1.522,42 € 2.164,40 € 641,98 € Ju­ni 1.467,57 € 2.164,40 € 696,83 € Ju­li 1.327,38 € 2.164,40 € 837,02 € Au­gust 1.424,90 € 2.164,40 € 739,50 € Sep­tem­ber 1.783,02 € 2.185,87 € 402,85 € Ok­to­ber 1.069,90 € 2.185,87 € 1.115,97 € No­vem­ber 1.052,58 € 2.185,87 € 1.133,29 € 15.731,36 € 23.872,81 € 8.141,45 €

In Höhe des über­stei­gen­den Be­tra­ges war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt auf­zu­he­ben.

2. Der Zins­an­spruch er­gibt sich der Höhe nach aus § 288 Abs. 1 BGB . Die Vergütung war, da kei­ne an­de­re ver­trag­li­che Re­ge­lung er­folgt ist, gem. §§ 614 , 193 BGB an dem ers­ten dem Tätig­keits­mo­nat fol­gen­den Tag fällig, wel­cher nicht auf ei­nen Sonn­tag, Sams­tag oder Fei­er­tag fiel. Dar­aus er­gibt sich die Kor­rek­tur der aus dem Te­nor er­sicht­li­chen Zins­for­de­run­gen der Kläge­rin. So­weit die Kläge­rin Zin­sen teil­wei­se erst ab Rechtshängig­keit ge­for­dert hat, sind die bis 01. Sep­tem­ber 2006 fällig ge­wor­de­nen Dif­fe­ren­zen zu­sam­men­ge­fasst.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berück­sich­tigt das Verhält­nis von Ver­lie­ren und Ob­sie­gen der Par­tei­en in bei­den Rechtszügen.

Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG we­gen der vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung des „ent­spre­chen­den Ar­beits­plat­zes“ im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG zu­zu­las­sen.